Kommunalaufsicht

Bei der Ausübung der Kommunalaufsicht ist zwischen Akten der Staatshoheit und der Staatsaufsicht zu unterscheiden. Darüber hinaus ergeben sich aus speziellen Vorschriften besondere Befugnisse. So kann die Aufsichtsbehörde gemäß § 103 Abs. 6 GemO von dem Verbot, zur Sicherung eines Kredits Sicherheiten zu bestellen, Ausnahmen zulassen. Auf Verlangen der Aufsichtsbehörde sind ihr Berichte und Analysen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde zu erstellen sind, vorzulegen. Streitige Forderungen der Gemeinde gegen Bürgermeister und Beigeordnete werden gemäß § 78 Abs. 3 GemO von einem Beauftragten der Aufsichtsbehörde geltend gemacht.

Akte der Staatshoheit, wie sie in Entscheidungen über die Einführung und Änderung von Wappen und Flaggen (§ 5 Abs. 1 GemO), die Festsetzung des Tages der Wahl des Bürgermeisters (§ 60 Abs. 2 KWG) sowie in der Änderung von Gemeindegrenzen (§ 11 Abs. 1 GemO) zu sehen sind, sind nicht vordergründig auf eine Rechtskontrolle gegenüber der Gemeinde und die hiermit verbundene Anwendung von Aufsichtsmitteln gerichtet. Die Aufsichtsbehörde wird in diesen Angelegenheiten gestaltend tätig.

Im Zentrum der Kommunalaufsicht stehen die Akte der Staatsaufsicht. Die Aufsichtsbehörde entscheidet über die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme der Gemeinde. Solche kommunalaufsichtlichen Maßnahmen können präventiv, repressiv oder streitentscheidend erfolgen.

Präventivaufsicht, d. h. eine vorbeugende Rechtskontrolle, kommt nur dann in Betracht, wenn diese ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist. Bevor die Gemeinde abschließend und wirksam handelt, ist die Aufsichtsbehörde zu beteiligen. Die Genehmigung stellt ein solches Präventivmittel dar. Die Gemeindeordnung enthielt in der Vergangenheit eine Vielzahl von Genehmigungsvorbehalten. Diese wurden im Laufe der Jahre abgebaut mit dem Ziel, kommunale Selbstverwaltung zu stärken. Genehmigungsvorbehalte gelten insbesondere beim Erlass der Haushaltssatzung (§ 95 Abs. 4 GemO), der Aufnahme von Krediten (Einzelgenehmigung, § 103 Abs. 4 und 5 GemO) und der Übernahme von Bürgschaften (§ 104 Abs. 2 GemO). Das Genehmigungsverfahren ist in § 119 GemO geregelt. Die aus § 97 Abs. 1 GemO sich ergebende Pflicht, die Haushaltssatzung der Aufsichtsbehörde vorzulegen, soweit es sich um nicht genehmigungspflichtige Teile handelt, gehört ebenso zu den Fällen der Präventivkontrolle.

Zu den Aufgaben der Kommunalaufsicht zählt auch, die Gemeinden zu beraten und sie in ihrer rechtlichen Stellung sowie bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu schützen, auch wenn das Gesetz hierüber keine ausdrücklichen Regelungen trifft. § 117 Satz 2 GemO verpflichtet die Aufsichtsbehörden, die Aufsicht so zu führen, dass die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreude der Gemeindeorgane gefördert und nicht beeinträchtigt wird. Mit der hieraus abzuleitenden allgemeinen Pflicht des Staates zu einem gemeindefreundlichen Verhalten verbindet sich auch eine Beratungs- und Schutzfunktion gegenüber den Gemeinden. Im aufsichtsbehördlichen Alltag wird für die Beratung der Gemeinden erheblich mehr Zeit aufgewandt, als für Eingriffe mit hoheitlichen Aufsichtsmitteln. Vielfach wird daher das Beratungsrecht auch als die vornehmste Aufgabe der Aufsichtsbehörden bezeichnet. Eine sachgerechte Beratung erfüllt vielerlei Funktionen. Sie kann als vorbeugende, fachliche oder rechtliche Beratung geleistet werden. Sie kann auf eine Koordinierung kommunaler und staatlicher Interessen gerichtet sein, oder schlichtend wirken, wenn sie zum Beispiel in einem innerorganschaftlichen Streit zwischen den Gemeindeorganen oder innerhalb dieser Organe zur nötigen Sachaufklärung beiträgt. Insbesondere soll die im Vorfeld kommunalen Handelns erfolgte Beratung die kommunalen Organe vor Fehlentscheidungen, welche die Leistungsfähigkeit der Gemeinde beeinträchtigen, aber auch vor solchen Fehlern bewahren, denen mit förmlichen aufsichtsbehördlichen Maßnahmen begegnet werden müsste.

Kommunale Selbstverwaltung gewährleistet ein eigenverantwortliches und vom Staat unabhängiges Handeln. Förmliche kommunalaufsichtliche Maßnahmen sind daher grundsätzlich darauf gerichtet, nachgehend, also mit Repressivmitteln, korrigierend einzuschreiten, wenn das gemeindliche Handeln gegen geltendes Recht verstößt. Der Eingriff muss so angelegt sein, dass einerseits rechtmäßige Verhältnisse sichergestellt werden, andererseits in die Rechte der Gemeinde nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang eingegriffen wird. Eine Sonderstellung nimmt hierbei das Unterrichtungsrecht (§ 120 GemO) ein. Es handelt sich einerseits um ein Repressivmittel, weil die Aufsichtsbehörde nur als Reaktion auf ein gemeindliches Verhalten hiervon Gebrauch machen darf. Andererseits wird durch die Unterrichtung noch keine Korrektur herbeigeführt. Die Unterrichtung geht Maßnahmen voran, die von der Aufsichtsbehörde eingesetzt werden können, wenn sich als Ergebnis der Unterrichtung das Verhalten der Gemeinde als rechtswidrig erweist. Die Aufsichtsbehörde verschafft sich lediglich die notwendigen Informationen. Das Unterrichtungsrecht darf nicht beliebig eingesetzt werden. Die Aufforderung zur Unterrichtung setzt voraus, dass ein gegenständlich bestimmter Anlass besteht, der Zweifel an der Rechtmäßigkeit gemeindlichen Verhaltens begründet. Anhaltspunkte hierfür können sich aus unterschiedlichen Informationsquellen ergeben. In diesem Zusammenhang kommt den Aufsichtsbeschwerden, die von Bürgern, Parteien, Fraktionen oder auch einzelnen Ratsmitgliedern an die Aufsichtsbehörde gerichtet werden, besondere Bedeutung zu. Ergeben sich hieraus hinreichend konkrete Anhaltspunkte für einen möglichen Rechtsverstoß, kann dies Anlass für die Ausübung des Unterrichtungsrechts sein. Macht die Aufsichtsbehörde von ihrem Unterrichtungsrecht Gebrauch, steht es in ihrem Ermessen, ein geeignetes Unterrichtungsmittel auszuwählen. Meist ist die Aufforderung zur Stellungnahme, bei Bedarf verbunden mit der Aufforderung, die einschlägigen Akten vorzulegen, die angemessene Form der Unterrichtung.

Zu den Maßnahmen der Repressivaufsicht, mit denen der Gemeinde eine Korrektur rechtswidrigen Verhaltens aufgegeben wird, gehören als Primärmittel die Beanstandung und die Anordnung.

Eine Beanstandung ( § 121 GemO) kommt in Betracht, wenn die Gemeinde gehandelt hat, ihr Handeln jedoch rechtswidrig ist. Jedwedes Handeln das rechtlich der Gemeinde zuzurechnen ist, ist beanstandungsfähig. Es ist unerheblich, ob ein Organ, also der Gemeinderat oder der Bürgermeister, ein Teilorgan, wie zum Beispiel Ausschüsse, Ortsbeiräte, Beigeordnete, Ortsvorsteher oder die Gemeindeverwaltung durch einen Amtsträger tätig geworden ist. Die Prüfungskompetenz der Aufsichtsbehörde erstreckt sich uneingeschränkt auf die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Hat der Gemeinderat einen Beschluss gefasst, prüft die Aufsichtsbehörde daher nicht nur, ob dieser inhaltlich geltendem Recht entspricht (materielle Rechtmäßigkeit), sondern auch, ob der Gemeinderat zuständig war und der Beschluss in einem ordnungsgemäßen Verfahren (z. B. ordnungsgemäße Einladung, Beschlussfähigkeit, Ausschließungsgründe) zustande gekommen ist (formelle Rechtmäßigkeit). Durch die Beanstandung wird die Rechtswidrigkeit des gemeindlichen Handelns gerügt. Ziel der Beanstandung ist die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Daher wird der Gemeinde aufgegeben, die beanstandete Maßnahme innerhalb einer angemessenen Frist aufzuheben. Schließen sich an den beanstandeten Beschluss oder die Maßnahme noch Vollzugshandlungen an und sind diese noch nicht erfolgt, entfaltet die Beanstandung aufschiebende Wirkung, indem ein Vollzugsverbot eintritt. Ist die Ausführung bereits erfolgt, indem zum Beispiel auf Grund des Beschlusses bereits ein Bescheid erlassen wurde, und kann die Vollzugshandlung von der Gemeinde sowohl unter rechtlichen als auch unter tatsächlichen Aspekten noch einseitig korrigiert werden, kann der Gemeinde auch aufgegeben werden, das Veranlasste rückgängig zu machen. Bevor die Aufsichtsbehörde von einem rechtswidrigen Handeln der Gemeinde erfährt, sind die Beschlüsse und Maßnahmen meist bereits vollzogen und die Vollzugshandlungen sind nicht mehr rückgängig zu machen. Dies schließt dennoch eine (isolierte) Beanstandung nicht aus.

Eine Anordnung (§ 122 GemO) kann dann ergehen, wenn die Gemeinde eine ihr gesetzlich obliegende Pflicht und Aufgabe nicht erfüllt. Dies setzt voraus, dass die Gemeinde nicht gehandelt hat, obwohl sie hierzu gesetzlich verpflichtet ist. Die Pflicht zum Handeln kann sich entweder unmittelbar aus einer Rechtsvorschrift ergeben oder auf Grund einer Rechtsvorschrift der Gemeinde aufgegeben worden sein. Erhebt die Gemeinde einmalige Beiträge für den Ausbau von Verkehrsanlagen und beschließt der Gemeinderat, in einem konkreten Einzelfall auf die Beitragserhebung zu verzichten mit dem Hinweis, das Kommunalabgabengesetz stelle die Beitragserhebung in das Ermessen der Gemeinde oder setzt der Gemeinderat mit dem Ziel, die Beitragslast der Grundstückseigentümer zu verringern, den Gemeindeanteil so hoch fest, dass er nicht mehr angemessen den Vorteil der Allgemeinheit widerspiegelt, so kann die Aufsichtsbehörde die Erhebung von Beiträgen bzw. die Festsetzung des Gemeindeanteils in der gesetzlich gebotenen Höhe anordnen. Die gesetzliche Pflicht zur (vollständigen) Beitragserhebung folgt aus der Vorschrift des § 94 Abs. 2 GemO, durch die der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit durch den Grundsatz der Vorrangigkeit spezieller Entgelte vor Steuern konkretisiert wird. Die Vorschrift gebietet ohne Einräumung eines Handlungs- und Entschließungsermessens Entgelte für gemeindliche Leistungen, soweit vertretbar und geboten, zu erheben. Dies gilt für die privatrechtlichen Entgelte ebenso wie für die öffentlich-rechtlichen Entgelte, zu denen neben den Gebühren auch die Beiträge gehören. Durch die Anordnung wird der Gemeinde aufgegeben, innerhalb einer angemessenen Frist das Erforderliche zu veranlassen. Die Anordnung muss inhaltlich hinreichend konkret bestimmt sein. Daher müssen die der Gemeinde aufgegebenen Handlungen näher bezeichnet werden.

Bei der Anwendung der Aufsichtsmittel ist zu beachten, dass diese in einer Rangfolge im Gesetz angeordnet sind. Erst wenn nach Anwendung der vorstehend genannten Primärmittel das rechtswidrige Verhalten der Gemeinde nicht oder nicht ausreichend korrigiert werden konnte, darf die Aufsichtsbehörde weitergehende Aufsichtsmittel einsetzen. Durch die Anwendung von sog. Sekundärmitteln kann die Aufsichtsbehörde die Maßnahmen durchsetzen, die sie der Gemeinde zuvor aufgegeben hat.  Hierfür steht ihr insbesondere das Recht der Ersatzvornahme gemäß § 123 GemO zur Verfügung. Zur Durchsetzung einer Beanstandung bezeichnet das Gesetz die Maßnahme als Aufhebungsrecht. Erfolgt eine Ersatzvornahme, nimmt die Aufsichtsbehörde die der Gemeinde aufgegebenen Handlungen an deren Stelle vor. Die Aufsichtsbehörde hebt den beanstandeten Beschluss auf oder führt die erforderlichen Maßnahmen auf Kosten der Gemeinde selbst durch. Sie kann die Durchführung auch einem Dritten übertragen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Gemeinde der zuvor ergangenen Aufforderung zum Handeln nicht nachgekommen ist und die hierin gesetzte Frist abgelaufen ist. Weiterhin muss die vorangegangene Maßnahme unanfechtbar sein oder nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt worden sein.

Die Bestellung eines Beauftragten kommt in Form des sog. Fürsorgebeauftragten (§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GemO) in Betracht, wenn ein Gemeindeorgan rechtlich oder tatsächlich an der Ausübung seiner Befugnisse gehindert ist und die Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben die Bestellung erfordert, weil die Gemeinde sonst handlungsunfähig wäre. Hauptanwendungsfall ist die Ausübung des Ersatzentscheidungsrechts an Stelle des Bürgermeisters (§ 39 Abs. 2 GemO), weil der Gemeinderat zum Beispiel beim Erlass eines Bebauungsplans wegen Ausschließungsgründen bei einer Vielzahl von Ratsmitgliedern beschlussunfähig ist und aus den gleichen Gründen der Bürgermeister und die Beigeordneten rechtlich gehindert und damit verhindert sind, die Ersatzentscheidung zu treffen. Ein sog. Zwangsbeauftragter (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GemO) kann nur dann bestellt werden, wenn ein Gemeindeorgan seine gesetzlichen Verpflichtungen nicht erfüllt und die vorrangigen Mittel nicht ausreichen, die Rechtmäßigkeit gemeindlichen Handelns zu sichern. Ein Beauftragter wird immer nur für ein Gemeindeorgan zur Wahrnehmung aller oder einzelner Aufgaben bestellt. Der Beauftragte tritt an die Stelle des Gemeindeorgans. Durch seine Handlungen wird die Gemeinde berechtigt bzw. verpflichtet.
Die am weitesten reichende Befugnis der Aufsichtsbehörde ist gemäß § 125 GemO die Auflösung des Gemeinderats. Die Anwendung dieses Aufsichtsmittels setzt voraus, dass durch ein fortwährendes rechtswidriges Verhalten der Gemeinderat seine Pflichten und Aufgaben nicht erfüllt.

Bei der Ausübung der Repressivaufsicht gilt das Opportunitätsprinzip. Die Aufsichtsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie bei rechtswidrigem Verhalten der Gemeinde einschreitet. Die Aufsichtsbehörde ist also nicht verpflichtet, bei jeder auch noch so geringen Rechtsverletzung gegen die Gemeinde vorzugehen. Der Ermessensspielraum kann jedoch auf Grund der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls begrenzt sein mit der Folge, dass die Aufsichtsbehörde zum Einschreiten verpflichtet ist (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Dies wird insbesondere dann angenommen, wenn es sich um einen gravierenden und nach außen wirkenden Rechtsverstoß handelt. Je schwerer der Rechtsverstoß, um so stärker verdichtet sich das Ermessen zu einer Pflicht zum Einschreiten.

Kommunalaufsicht wird ausschließlich im öffentlichen Interesse, d. h. im Interesse der Allgemeinheit ausgeübt. Daher ist es der Aufsichtsbehörde gemäß § 127 Abs. 2 GemO verwehrt, im Falle eines rechtswidrigen Verhaltens mit den Mitteln der Beanstandung, Anordnung oder der Ersatzvornahme einzugreifen, um bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde gegenüber einem Dritten durchzusetzen. Der Anspruchsberechtigte hat die Möglichkeit, seinen Anspruch gegen die Gemeinde vor den Zivilgerichten zu verfolgen. Die Kommunalaufsichtsbehörden sollen nicht missbraucht werden, um für Dritte ohne Kostenrisiko "heiße Kastanien aus dem Feuer zu holen". Aus § 127 Abs. 2 GemO darf jedoch nicht geschlossen werden, Gemeinden unterlägen nur in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten der Kommunalaufsicht. Auch in bürgerlich-rechtlichen Angelegenheiten, soweit es sich hierbei um Selbstverwaltungsaufgaben handelt, gilt Kommunalaufsicht. So kann die Aufsichtsbehörde zum Beispiel dann einschreiten, wenn die Gemeinde privatrechtliche Entgelte nicht in voller Höhe erhebt, weil sie hierzu im öffentlichen Interesse unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlichen Handelns und im Hinblick auf die Rangfolge der Einnahmebeschaffung nach § 94 Abs. 2 GemO verpflichtet ist. Lediglich zur Durchsetzung bürgerlich-rechtlicher Verpflichtungen, welche die Gemeinde gegenüber einem Dritten zu erfüllenden hat, ist die Anwendung der genannten Aufsichtsmittel ausgeschlossen.

Streitentscheidend wird die Aufsichtsbehörde nach § 42 Abs. 2 GemO tätig, wenn sie nach Aussetzung eines Beschlusses durch den Bürgermeister und nachdem der Gemeinderat auf seinem Beschluss beharrt hat, über die Rechtmäßigkeit der Aussetzung bzw. des Beschlusses entscheidet. Auch über die von einem Ratsmitglied mittels Wahlbeschwerde gemäß § 43 Abs. 1 GemO betriebene Anfechtung einer Wahl, die der Gemeinderat durchgeführt hat, hat die Aufsichtsbehörde zu entscheiden. Dies gilt auch hinsichtlich der Rechtskontrolle bei der Durchführung der Kommunalwahlen. Die im Kommunalwahlgesetz geregelte Wahlaufsicht ist ein Sonderfall der Kommunalaufsicht. Die Aufsichtsbehörde entscheidet gemäß § 48 KWG über Einsprüche gegen die Wahl und überprüft darüber hinaus unter den in § 49 KWG genannten Voraussetzungen von Amts wegen die Gültigkeit der Wahl. Die genannten Vorschriften stellen eigenständige Ermächtigungsgrundlagen für die Entscheidungen der Aufsichtsbehörde dar. Die in den §§ 121 ff. GemO geregelten Aufsichtsmittel sind nicht anwendbar.

Autor: Helmut Lukas, Ralf Schmorleiz Drucken nächstes Kapitel
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