Kommunale Grundstücksverkäufe

Mit der am 13. Februar 2009 vom Bundesrat beschlossenen Vergaberechtsreform wurde durch Änderung des § 99 GWB klargestellt, dass Grundstücksverkäufe in Verbindung mit städtebaulichen Entwicklungsverträgen nicht der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht unterliegen. Die sog. Ahlhornrechtsprechung der Oberlandesgerichte, die die kommunen in diesen Fällen zur Ausschreibung verpflichtete, hatte dies in Frage gestellt. Denn es ließen sich kaum noch Investoren finden, die bereit waren, ihre Ideen für kommunale Entwicklungskonzepte zur Verwertung in einem folgenden Ausschreibungswettbewerb zur Verfügung zu stellen.

Durch die Novellierung des § 99 Abs. 1, 3 und 6 GWB ist neben dem Erfordernis der „Beschaffung“ von Leistungen als Voraussetzung für eine Ausschreibungspflicht auch die Notwendigkeit einer „unmittelbar dem Auftraggeber wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung“ normiert worden (vgl. § 99 Abs. 3 GWB).

Diese Gesetzesänderung hat auch einer Überprüfung durch den EuGH standgehalten (EuGH,  25. Mai 2010, Rs. C-451/08).

Danach setzt der Begriff „Öffentliche Bauaufträge“ nicht voraus, dass die zu erbringende Bauleistung in einem gegenständlichen oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird. Sie muss diesem jedoch

  1. „unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen“,
  2. der Auftragnehmer muss direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrages sind, übernehmen und
  3. der öffentliche Auftraggeber muss zur Anwendung des Vergaberechts als „Bauherr“ einen entscheidenden Einfluss auf die Erbringung und Durchführung haben.

Diese Voraussetzungen müssen dabei kumulativ gegeben sein, ansonsten liegt kein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des Vergaberechts vor.

Zu 1.:
Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Bauleistung in diesem Sinnen kann angenommen werden wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:

  • Der öffentliche Auftraggeber wird Eigentümer des Bauwerks;
  • er verfügt über einen Rechtstitel, der ihm die Verfügbarkeit des Bauwerks im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt;
  • es bestehen für ihn wirtschaftliche Vorteile in der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks;
  • er ist finanziell an der Erstellung des Bauwerks beteiligt;
  • es bestehen Risiken, die er im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trägt.

Zu 2.:
Eine Verpflichtung zum Tätigwerden setzt eine einklagbare Verpflichtung voraus. Damit unterliegen Grundstücksgeschäfte immer dann nicht dem Vergaberecht, wenn die Realisierung von Bauleistungen oder eines Bauwerks nur Vertragsgrundlage ist, an deren Nichterfüllung ein Rücktritt, ein Wiederkaufsrecht oder auch Vertragsstrafen geknüpft sind, ohne dass der Investor insoweit zur Bauleistung verpflichtet ist.

Zu 3.:
Dass die Gemeinde als „Bauherrin“ anzusehen ist, setzt voraus, dass sie einen entscheidenden Einfluss auf die Erbringung und Durchführung der Bauleistung haben muss. Städtebauliche Vorgaben der Gemeinde allein genügen hierzu keinesfalls.

Damit ist der Grundstücksverkauf für sich genommen kein öffentlicher Bauauftrag nach dem EU-Vergaberecht. Letztlich enthält der Grundstückskaufvertrag das Gegenteil einer „Vergabe“, nämlich eine Veräußerung und keine „Beschaffung“ i. S. d. § 99 GWB (OLG Schleswig NZBau 2013, 453, 456 ff.).