Rechtsschutz

Oberhalb der EU-Schwellenwerte bietet das EU-Recht einen umfassenden Bieterrechtsschutz. Solange die Kommune den Zuschlag noch nicht erteilt hat, können konkurrierende Bieter, die Vergabevorschriften durch die Kommune verletzt sehen, ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer einleiten, sofern sie den vermeintlichen Verstoß bereits gegenüber der Kommune unverzüglich erfolgreich gerügt haben. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB hat jeder Bieter Anspruch auf die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Während des Nachprüfungsverfahrens darf die Kommune gemäß § 115 Abs. 1 GWB den Zuschlag nicht erteilen. Wird er dennoch erteilt, ist er wegen des Verstoßes gegen § 115 GWB gemäß § 134 BGB nichtig. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist in zweiter Instanz die sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht vorgesehen.

Mit Urteil vom 18. Juli 2007 hat der EuGH (Az.: C 503/04 – Stadt Braunschweig) entschieden, dass im Einzelfall vergaberechtswidrig zustande gekommene Verträge zu beenden, notfalls zu brechen sind. Der im deutschen Recht ansonsten geltende Grundsatz „pacta sunt servanda“, wonach geschlossene Verträge einzuhalten sind, wird insoweit ausgehebelt. Wird der Vertrag dennoch fortgeführt, drohen der Bundesrepublik EU-Zwangsgelder in enormer Höhe, für die das Bundesland oder die einzelne Kommune unter Umständen regresspflichtig sein könnten.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte findet ein Primärrechtsschutz kaum statt. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2006,  Az.: 1 BVR 1160/03, festgestellt, dass die Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht auf Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte verfassungsgemäß ist. Damit bleibt es bei über 95 % aller kommunalen Aufträge für die Unterschwellenvergabe bei der bisherigen Rechtssituation, wonach hier u. a. Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte keine Zuständigkeiten haben. Eine Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ist damit unterhalb der EU-Schwellenwerte – anders als oberhalb – regelmäßig nicht möglich.

Aber auch unterhalb der EU-Schwellenwerte können dem öffentlichen Auftraggeber Schadensersatzforderungen entgegengehalten werden (Sekundärrechtsschutz). Während grundsätzlich bei der Verletzung von Vergabeverstößen seitens des Bieters ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c. i. c.) sich auf Ersatz des Vertrauensschadens (Portokosten, Kalkulationsaufwendungen usw.) beschränkt, kann der Bieter in Ausnahmefällen auch das positive Interesse (insbes. entgangener Gewinn) ersetzt verlangen. Hierfür ist jedoch Voraussetzung, dass der Bieter darlegen und beweisen kann, dass er bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens durch die Kommune den Zuschlag mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erhalten hätte.

Ohne eine förmliche Ausschreibung in vergaberechtswidriger Weise zustande gekommene Verträge (sog. de-facto-Vergaben) sind nach § 101 b GWB oberhalb der EU-Schwellenwerte zunächst schwebend unwirksam. Um Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu schaffen, tritt die Unwirksamkeitsfolge allerdings nur ein, wenn ein Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss eingeleitet worden ist.