VI. Gemeindliches Einvernehmen
In § 36 BauGB ist die Mitwirkungsbefugnis der Gemeinden bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Bauvorhaben geregelt. Die Mitwirkungsbefugnis der Gemeinden beruht auf ihrer Planungshoheit. Dem entspricht es, dass bei plankonformen Bauvorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans und eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans kein Einvernehmen erforderlich ist, da hier die Gemeinde von ihrer Planungshoheit bereits in qualifizierter Weise Gebrauch gemacht hat. Demnach ist das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich:
- Bei Ausnahmen und Befreiungen von den Festsetzungen eines wirksamen Bebauungsplans,
- im Rahmen von Genehmigungen nach § 33 BauGB,
- bei Vorhaben nach § 34 BauGB,
- bei Vorhaben nach § 35 BauGB,
- bei der Zulassung von Ausnahmen von einer Veränderungssperre, § 14 Abs. 2 BauGB.
Wird über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB in einem anderen Verfahren, also nicht im Baugenehmigungsverfahren entschieden (z. B. immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren), so ist die Gemeinde nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB ebenfalls zu beteiligen.
Das Einvernehmen gilt als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Bauantrags versagt wird. Die Frist ist nicht verlängerbar.
Die Entscheidung, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen erteilt, liegt nicht in ihrem freien Ermessen. Das Einvernehmen darf nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34, 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden, § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB.
Verweigert die Gemeinde das Einvernehmen rechtswidrig, so kann es durch die Bauaufsichtsbehörde oder im Rechtsbehelfsverfahren ersetzt werden. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat entschieden, dass ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB wegen des Anspruchs des Bauwerbers auf Erteilung der Baugenehmigung in aller Regel zu ersetzen ist. Die Verwendung des Wortes „kann“ sei nicht im Sinne der Einräumung eines (Ersetzungs-)Ermessens, sondern im Sinne der Einräumung einer (Ersetzungs-)Befugnis zu verstehen.
Die innergemeindliche Zuständigkeit für die Erteilung des Einvernehmens richtet sich nach den allgemeinen kommunalverfassungsrechtlichen Regeln. Meist finden sich in der Hauptsatzung differenzierende Regelungen zur Übertragung der Aufgabe auf den Bürgermeister.
Da sich die Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen auf ein ganz bestimmtes Vorhaben bezieht, kann die Gemeinde ihr Einvernehmen grundsätzlich nicht von der Erfüllung von Bedingungen abhängig machen. Möglich ist aber, dass sie ihr Einvernehmen unter bestimmten Maßgaben erteilt, wenn diese erforderlich sind, um die planungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit des Projekts erst herbeizuführen.
Wird das Einvernehmen erteilt, ist die Genehmigungsbehörde nicht gehindert, gleichwohl die Genehmigung zu versagen, wenn sie das Vorhaben für nicht genehmigungsfähig hält – keine positive Bindungswirkung.