2.2.1 Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten (§ 40 VwGO)

Bei der Klage des Privaten gegen die kommunalwirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (§ 40 Abs. 1 VwGO). Als Klageart kommt die allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO in Betracht. Die Klage ist gerichtet auf Unterlassen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung.

Klagebefugnis und Rechtsschutzinteresse setzen die Geltendmachung der Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte des Konkurrenten voraus. § 42 Abs. 2 VwGO findet analoge Anwendung. Klagebefugnis und Rechtsschutzinteresse sind umstritten. Es kommt darauf an, ob die Schrankentrias drittschützende Wirkung hat. Dem Zweckbestimmungserfordernis (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO) und dem Leistungsfähigkeitsbezug (§ 85 Abs. 1 Nr. 2 GemO) wird man die drittschützende Wirkung absprechen müssen. Der Schutzzweck erstreckt sich ausschließlich auf die Wahrung öffentlicher Interessen und den Schutz der Gemeinde selbst (BVerwG, NJW 1978, 1539). Das OVG Münster (Beschluss vom 13. August 2003) ist hingegen der Ansicht, dass dem Zweckbestimmungserfordernis (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO) drittschützende Wirkung zukommt. Sinn und Zweck der Norm sei, einen angemessenen Ausgleich der Interessen zwischen örtlicher Privatwirtschaft und gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit zu finden.

Dagegen entfaltet die Subsidiaritätsklausel (§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO) drittschützende Wirkung, so dass ein Dritter wegen Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsposition Klage beim Verwaltungsgericht erheben kann (vgl. Verfassungsgerichtshof RhPf a. a. O.).