2.2.2 Rechtsschutz vor den Zivilgerichten (§ 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes)
In der Vergangenheit haben die Zivilgerichte eine konkurrentenfreundliche Position eingenommen und die potenziellen Kläger geradezu eingeladen, ihre tatsächlichen oder vermeintlichen Ansprüche vor den Zivilgerichten geltend zu machen. In der zivilgerichtlichen Rechtsprechung wurde ein Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Regelungen als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG angesehen.
Der für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) ist mit Urteil vom 25. April 2002 (DVP 2003, 32 ff. mit Anm. Oster) der bisherigen Praxis der Instanzgerichte entgegengetreten. Er hat entschieden, dass selbst wenn ein Verstoß gegen die kommunalrechtlich gezogenen Grenzen erwerbswirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden vorliegt, dieser nicht die Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG indiziert. Die Schrankentrias in den Gemeindeordnungen der Länder sei zwar grundsätzlich zum Schutz der Privatwirtschaft vor ausufernder öffentlicher Wirtschaftstätigkeit bestimmt. Gleichwohl könne aus einem Verstoß nicht unmittelbar auf ein unlauteres Verhalten i. S. d. § 1 UWG geschlossen werden. Während die GemO den Marktzugang regele, beziehe sich § 1 UWG auf das Verhalten im Markt. Ein Marktverhalten sei aber nicht bereits deshalb unlauter, weil der Marktzutritt eigentlich unzulässig gewesen ist. Damit wird eine grundsätzliche Schutzwirkung zugunsten der Privatwirtschaft zwar grundsätzlich anerkannt. Gleichwohl wird ein zivilgerichtlicher Rechtsschutz im Ergebnis vereitelt. Demzufolge kann das Wettbewerbsrecht nicht als Anspruchsnorm des Einzelnen zum Gesetzesvollzug gegenüber der öffentlichen Hand instrumentalisiert werden.
Dem Urteil des BGH (a. a. O.) kommt richtungs-, weil rechtswegweisende Bedeutung zu. Der BGH hat den Ball dorthin zurückgespielt, wo er eigentlich hingehört: Zu den Stellen der Kommunalaufsicht und in der Konsequenz zu den Verwaltungsgerichten.